在近期发生的魏则西事件讨论中，对竞价排名或搜索推广服务提供行为是否属于广告法上的广告发布行为在认识上存在很大争议。在以往的执法和司法实践中，对该类行为的认识也很混乱。因此，笔者觉得有必要对根据搜索引擎的技术原理和发展历程，对搜索引擎服务提供行为的性质予以澄清，从而为立法完善和执法、司法实践提供理论依据。为此，笔者做出些粗浅思考，以求教于大方之家。

在网络时代和信息时代的今天，信息提供者如果要想让自己发布的信息被其所希望的读者阅读到，而信息的获取者要想在茫茫的信息海洋上找到自己所希望的信息，离不开媒介信息发布者和信息接受者的服务提供者，即搜索引擎服务提供者，这就是搜索引擎技术产生的初衷。自然搜索服务也就是搜索引擎服务商最初向用户提供的基础服务（业务），搜索引擎服务商首先通过提供这种（基于其特定算法所自然产生搜索结果的）自然搜索服务来凝聚稳定可观的用户资源；一旦凝聚了具有一定稳定性的用户资源后，服务商开始发现可以通过人为干预搜索结果而从中获利的商业模式，这种商业模式就是我们现在所谓的竞价排名或搜索推广服务。由此可以说，与作为基础服务的自然搜索相比，竞价排名或搜索推广服务乃是一种增值服务。

自然搜索的基本原理是服务商通过自动抓取技术（所谓的爬虫程序）在茫茫的信息海洋中把有关信息所在的网站（页）地址抓取到自己的服务器上，然后再根据用户的请求，通过自己的算法（用户请求关键词与库存信息网址之间的某种关联）将用户导引到被搜索（请求）信息所在网站（而不是在自己的服务器上）进行访问。因此，在提供自然搜索服务时，服务商应该秉承信息交流双方的信赖，不能故意弄虚作假、人为干预搜索结果；否则，既有悖于搜索服务的初衷，也有损于信息交流的本质，更有损于信息搜寻者的合理信赖利益。服务商的这种责任在立法（未）明确规定前可以视为一种道德义务或所谓的社会责任；一旦未来的立法明确规定后，它就应该作为一种法定义务而必须得到遵守。由此可见，尽管我国目前尚未对自然搜索服务规定禁止干预的法律义务，但从整个搜索引擎技术产生的背景及其业务发展的过程来看，尊重基于特定算法的自然搜索结果、禁止任何主动介入或故意干预搜索结果的行为应该是搜索引擎服务商所应该承担的社会责任，也是未来法应该规范的内容。

而所谓的竞价排名或搜索推广服务，则是与自然搜索相对应的一种增值服务，它是根据特定信息提供者的个性化需求，通过主动干预自然搜索结果，或者是有意将某种特定信息（信息提供者所提供的信息）呈现在用户搜索页面上的特定位置的一种个性化信息发布或推广服务行为。简言之，竞价排名或搜索推广服务本质上是按照特定主体的要求（利用其媒介技术）将有关信息呈现在用户搜索页面上（特定位置）的一种信息发布或推广行为，它不仅在客观上具有帮助信息提供者（广告主或广告经营者）传播或推广有关（营销）信息的功能，而且在主观上是有意而为之的。

与自然搜索服务相比，竞价排名或搜索推广服务商在提供服务前与信息提供者之间有特定的推广合同存在。所以，在这种搜索服务提供过程中，被搜索信息的呈现不是自然排序而是按照推广合同（经过服务商特定技术处理后而）所呈现出来的结果。由此可以说，理论上讲，在竞价排名服务提供过程中，用户搜索所看到的信息是服务商（按照它与信息提供者的合同）精心安排的结果。亦言之，某种特定的信息要不要或能不能呈现在特定搜索页面上特定的位置或顺序都是由搜索引擎服务商根据其与信息提供者的推广合同决定的。由此我们可以进一步认为，对于竞价排名服务而言，服务商对被“搜索”信息的展示具有决定权。这种分析的法律意义在于，搜索推广服务商虽然不是信息内容的提供者，但它却对该信息能否出现以及出现在搜索页面上的顺序具有决定权。因此，该类搜索服务商应该对与此有关信息的合法性承担责任。

基于上述分析，自然搜索与竞价排名或搜索推广相比，它虽然在客观上也具有媒介信息提供者和信息搜寻者的作用，即也具有（帮助）信息传播的功能，但在此类搜索服务提供之前或提供过程中，信息提供者与搜索引擎服务商之间并没有（推广）合同关系存在；而竞价排名或搜索推广在服务提供之前，其信息提供者和搜索引擎服务商之间存在有合同关系。因此，可以认为，自然搜索是未经合同干预的结果，而竞价排名或搜索推广则是合同安排的结果。这种分析至少具有两个方面的法律意义：一是具有立法上的意义。由于搜索服务商在两种不同业务过程中的地位和作用不同，因此其在两种不同服务提供过程中对信息传播的实际控制能力是不同的。对于没有干预的自然搜索服务提供行为，服务商对于被搜索信息（由于没有跟特定信息提供者事先接触的机会）事实上没有接触和甄别的机会，因此，立法就不应该要求服务商对于自然搜索结果承担包括技术过滤在内的事先审查的义务。对于竞价排名或搜索推广服务提供行为来说，由于服务商对被推广信息事前有接触和甄别机会，所以在客观上也就具有预防违法或侵权信息发布（推广）的能力，由此，立法也就应该要求其对被推广信息的合法性承担事先审查的义务。基于这种思路，未来的立法还应该要求服务商在搜索页面和结果上严格、清晰区分两种不同性质的搜索结果，否则应该承担相应的法律责任。二是具有执法和司法上的意义。对于自然搜索而言，服务商不对搜索结果承担直接（法律）责任，除非有证据证明其明知或有人告知其搜索结果里有违法或侵权信息而仍不采取阻止进一步传播的合理措施外。对于竞价排名或搜索推广服务而言，对于那些显而易见的违法或侵权信息，搜索服务商由于疏于审查而导致该种信息被推广（传播）出去的行为应该相应的法律责任；如果是明知违法或侵权信息，或故意与信息提供者合谋而发布该信息的，则应该与信息提供者一起承担连带责任。

很遗憾的是，无论是现行的《互联网信息服务管理办法》，还是广告法，抑或是侵权责任法，都未对搜索服务作上述区分并分别作出相应的规范。然而，在实际执法过程中，执法机关却违法要求搜索引擎服务商对自然搜索承担事先审查义务！对于搜索推广或竞价排名服务行为是否属于广告法上的广告发布行为，目前认识上存在有争议。我觉得，分析竞价排名服务是否属于广告发布行为的基本思路应该是：首先应该从广告法对广告发布者（行为）的性质界定出发，然后再看搜索推广服务（商）的功能或作用是否与广告法上的广告发布行为（者）相符合；如果答案是肯定的，就可以断定它属于广告法上的广告发布者。根据这个思路，我觉得，尽管广告法没有明确将竞价排名服务视为广告发布行为，但是，这并不妨碍我们在执法和司法过程中将其视为广告发布行为。这是因为，按照广告法的规定，所谓的广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。通俗地讲，广告发布者是指接受他人---信息提供者（广告主或广告经营者）委托为其提供信息（广告）发布或宣传服务的主体。显然，对于竞价排名或搜索推广服务而言，被搜索对象之所以会呈现在特定页面和特定位置上，其根本原因就在于搜索服务商接受了信息提供者---广告主或广告经营者的委托所做的特定安排。因此，在司法和执法过程中不能以广告法没有明确将竞价排名视为广告发布行为为由而否定竞价排名的广告发布（行为）性质或拒绝将搜索推广服务纳入到广告发布行为予以规范。

在我看来，未来立法在对搜索服务行业进行规范时，首先应该要求搜索服务提供商严格和明确区分自然搜索和竞价排名或搜索推广结果，并根据二者的不同分别要求服务商承担不同的法律义务：对于自然搜索服务的提供行为，立法和执法都不应该要求服务商承担事先审查义务，服务商对其搜索结果只承担事后监管义务，即所谓的“告知-屏蔽”义务。对于搜索推广服务行为，未来的立法、执法和司法都应该要求服务商对其所接受委托的主体身份及有关推被推广的信息类型分别承担广告法上的事先审查义务。具体来说，对于那些显而易见的侵权或违法信息，或者对于主体身份不明或资质不符合法定条件的推广行为，搜索服务商不仅应该承担广告法法上的法律责任，还应该向被侵权者或消费者承担相应的侵权责任。其次，为了防止服务商故意混淆自然搜索和搜索推广结果，未来在立法上应该要求搜索服务商向主管部门备案其搜索算法，以便在行政执法和司法过程中由行政机关或司法机关根据其备案的搜索算法来验证服务商是否作弊，从而为监督搜索服务商诚信服务，规范经营提供依据。