近期，《互联网广告管理暂行办法》刚刚通过，按照惯例，一些学者、实务界人士和媒体纷纷就其“亮点”发表了高见。如果我们对互联网及其广告行业比较熟悉，经过仔细理性后会发现情况并非那么乐观。为此，7月15日亚太网络法律研究中心“网络与法律对话”联合北京纬诗律师事务所、北京市知识产权保护协会联合举办了一次有关《互联网广告立法问题》的学术沙龙，就《互联网管理办法》的缺陷问题进行了讨论。本文是笔者此次沙龙的发言整理结果，希望大家批评指正。

首先，《暂行办法》对互联网广告的类型规定标准不一、不够详细，不利于对未来的执法和行业行为进行规范。

按照《互联网广告管理暂行办法》第3条的规定，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”我认为，互联网对广告主要从技术上和媒介上对广告的制作和发布产生影响，所以对互联网广告应当从媒介和技术手段上进行统一分类。但是，该规定中的分类标准并不统一、存在理解上的歧义。其中，（一）推销商品或者服务的含链接的文字、图片或者视频等形式的广告。此条规定重点不详，到底是“链接”，还是“文字、图片或视频”？如果是“链接”，则强调媒介，如果是后者，就没有什么意义啦。（二）推销商品或者服务的电子邮件广告。此种规定看似则重媒介---电子邮件，但也可以有三种解读：一是电子邮箱服务提供者在用户的电子邮箱页面上所展示的各种广告；二是电子邮件发送者所发送的电子邮件页面内容属于广告；三是电子邮件发送者发送电子邮件的标题本身构成广告。（三）推销商品或者服务的付费搜索广告，本条规定算是搜索。但是没有区分付费搜索结果的页面展示和页面上包含的链接地址所指向的目标网站或网页上的内容。从逻辑上讲，此处应该仅指付费搜索结果的页面展示，而搜索结果页面上有关链接地址所指向的目标网站或网页则是一种在形式上独立于（付费搜索）之外的一种独立互联网广告形式。至于（四）的规定，则不知何物。

既然是有关互联网广告的部门规章，从统一认识和便于执法的角度上讲，本条应该按照广告发布的媒介尽可能详细作出规定，据此，可以规定，互联网广告包括但不限于推销商品或服务的各种网站、网页、应用程序、链接标志、电子邮件（内容、附件、标题）广告、付费搜索结果展示、弹窗页面、博客以及各种及时社交工具上发布和展示的有关商品或服务信息、网店上的有关商品或服务交易量信息等，这些都属于典型的互联网广告形式。当然，为了应对以后出现的新型互联网广告形式，最后（五）的兜底性规定必不可少。

其次，对于互联网广告发布者的规定存在逻辑瑕疵和与广告法相不一致的问题。

关于互联网广告发布者，我认为，它在本质上是为别人展示有关推销商品或服务信息的平台或者媒介。而《暂行办法》第11条的规定完全是颠倒逻辑关系的做法。把“能够核对广告内容、决定广告发布”作为认定广告发布者的要件的做法不仅属于画蛇添足，而且会造成实践中理解上的混乱。另外，此条规定要求广告发布者对广告内容进行“核对”而非“审核”也是有问题的。对此问题，广告法第34条采用的是“审核”和“查验”，而没有“核对内容”字样。

第12条的第三款有关“互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员；有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查”的规定似乎与第11条有关自然人个人也可以成为广告发布者的规定相矛盾。事实上，目前互联网用户个人通过各种社交平台（尤其是微博、微信）发布广告的现象已经非常普遍，这类群体事实上就是广告发布者。因此，按照此条的规定，这些个人由于无法做到，又难以成为广告发布者。所以，立法无需做这种规范，只需要所有的广告发布者承担广告法上有关查验和审核义务即可，违反此义务，即要承担相应的法律责任。这样，作为广告发布者，如果因为没有履行相应的查验、审核义务，就要为此承担相应的法律责任的话，就不敢随便发布广告了。

再次，把本来无需规定的主体牵扯进来，不仅于是无助，反而会带来理解和执法上的困惑。

在我看来，第13、14、15条的规定不仅属于多余的内容，而且还会引起理解上的不必要的纷扰。实际上，不仅广告法上的主体只有广告主、广告经营者、广告发布者这个三类主体，而且，从广告的实际制作、经营和发布环节，也只有这三类主体。而《暂行办法》的第13、14条规定的“广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台”等并不是独立的广告法主体，它们要么是广告主，要么是广告经营者，要么是广告发布者，要么是它们各自的代理人，它们不具有独立的广告法主体地位，因此不仅没有什么实际意义，而且还会导致理解上的困惑，进而可能影响规范的实施效果。

最后，《暂行办法》第17条的规定也让人匪夷所思。

按照该条规定，“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”。一方面，从该条的前半段即，“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务”的规定来看，真是令人难以理解！按照该条的字面理解，“为互联网广告提供信息服务”不属于其“参与互联网广告经营活动”之范畴。那么，我们据此可以反问：何谓“参与互联网广告经营活动”？如果为他人的互联网广告提供发布或展示服务不算是“参与互联网广告经营活动”的话，那么，也只能做狭隘理解，即“互联网广告经营活动”的主体只有广告主和广告经营者了。果真如此的话，干嘛要在此处做如此规定？另一方面，从该条的后半部分来看，该主体事实上又是广告发布者。但是，按照其逻辑，该条所规定的主体又不不同于其他（互联网）广告发布者，即该类主体属于仅仅提供信息服务而未参与广告经营活动的互联网广告发布者。这么说来，互联网广告发布者还可以分为两类：一类是参与互联网广告经营活动的广告发布者；一类是未参与互联网广告经营活动、仅仅为互联网广告提供信息服务的互联网广告发布者。如此的话，又会与根据前半段所推出的结论相矛盾。

在我看来，之所以会出现如此令人匪夷所思的规定，应该是与《暂行办法》的起草者混淆了互联网上的两类主体，即信息内容提供者（ICP）和网络中介服务提供者（ISP）有关。从中文“网络服务”的内涵上讲，所谓的网络服务提供者应该区分为网络内容（信息）服务提供者（ICP）和网络中介服务提供者两类。显然，为他人的互联网广告提供展示或发布服务的主体只能叫做“网络中介服务提供者（ISP）”，而不能称作“互联网信息服务提供者（ICP）”了。类似的这种认识混乱现象在包括侵权责任法第36条凳在内的其他立法上也有体现。

另外，对搜索引擎竞价排名问题规定的可操作性需要进一步细化。

搜索引擎业务中的竞价排名展示，究其本质而言，就是广告法上的广告发布行为。按照广告法的规定，广告发布者的本质就是为广告主或广告经营者展示有关推销商品或服务信息的主体，因此，搜索引擎业务中的竞价排名展示业务属于广告法上的广告发布（行为）在理解上应该没有任何问题。不过，对于所谓的付费搜索问题，在实际操作中，搜索引擎服务提供者很容易将付费搜索结果和自然搜索结果混在一起，以逃避法律和监管。比如说，它可能也会按照要求把一些付费搜索结果标准为广告，但是，也可能同时把一些（乃至更多的）付费结果与自然搜索结果混在一起，或者同时对一些付费搜索结果不进行明确标准。这样，表面上看既可以给人以守法（按照《暂行办法》等规范的要求进行了标注）的效果，又可以规避《暂行办法》等规范要求，把一些付费搜索结果混淆在自然搜索结果中，或者不对一部分付费搜索结果不进行标准。为此，我再次建议未来立法应当要求搜索引擎服务提供商把搜索引擎的算法在主管机关进行备案。一旦出现付费搜索和自然搜索结果混淆纠纷等情况时，执法机关可以根据备案的算法来判定搜索引擎服务提供者是否作弊。